清末以上海为基地，诞生了诸如梁启超主编的《新小说》、李伯元主编的《绣像小说》、吴趼人主编的《月月小说》、韩邦庆主编的《海上奇书》、陈景韩、包天笑主编的《小说时报》及徐念慈、黄人主编的《小说林》等著名小说杂志。这些杂志当时刊登的小说可分为两大类，一是由国人自行创作的小说，另一则是译介的外国小说。在清末这个社会剧烈动荡的时代，法治精神在本土小说的创作者笔下，似乎总是缺席，或者影象模糊，而翻译小说则展示了一个极具反差性的西方世界。

米兰·昆德拉在《小说的艺术》中说：“它（小说）是模糊的现实镜子。”中外小说展现在我们眼前的是两种不同面貌的司法文化，使我们认识到当时中国与西方之间的法治进程的差距，以及中国人民对实现法治的期许。

在清末接触西方世界的先行者中，严复是代表性人物，他在《辟韩》一文中说过：“西洋言治者曰：国者，斯民之公产也，王侯将相者，通国之公仆隶也。”显然，在西方观念中，国家是人民公共资产，君王将官则是人民公仆。以这种西方观点对照清末社会，二者思维正好相反，尤其是那些与民众切身相关，肩任调忧解难、伸张公理正义的司法官吏，其恶形恶状更是令人难以言状。

晚清衙门审判现场

1、《九命奇冤》里的“举证成罪”

就创作小说而论，中国官府的司法行动并不以法作为断案凭据，这种现象在《新小说》杂志的《九命奇冤》《黄绣球》《二十年目睹之怪现状》，《绣像小说》杂志的《活地狱》《老残游记》《负曝闲谈》《文明小史》，《月月小说》杂志的《新乾坤》《劫余灰》《新封神传》《后官场现形记》等作品中均有描述。以《九命奇冤》为例，小说主要写雍正年间发生的一件凶杀大案，这起案件前后涉及九条人命，主角梁天来为伸张一家七尸八命的冤屈，而状告层层府衙，过程曲折离奇，透过小说可看到中国官府公堂的基本司法模式：

黄知县一声喝断，对张凤、翰昭道：你两个见得可比棚夫的亲切么？显见得都不是安分之徒，插身多事。说罢撒签喝打，两旁差役把二人牵翻在地，每人打了三十小板。……黄知县一声喝断道：唗！凡人百艺都可以谋生，看你年纪不大，又没有残疾，甚么事不能做，却要出来叫化，显见得是个无赖，还要插身唆讼，左右与我再打。说罢撒下签来，两旁差役一声答应，上前按倒张凤，一五一十的打了五十小板，打得皮开肉裂。……天来心中无限怨气，看见翰昭、张凤无端被打，张凤更是打得鲜血直流，一步一拐的。

且说天来听见智伯说出打张凤时，知县退堂一节，便问道：先生那便得知？智伯道：这是赃官伎俩，如何瞒得我过，这等举动一定是受了贿了。……智伯道：你还打不怕，还敢做证么？张凤道：死也不怕，打几下算甚么，只要先生肯写状，我是到了阎罗殿也要证他的。智伯又对天来道：这番要告他钱神用事，词中要牵涉到番禺县的了。

张凤和翰昭均是梁家命案的重要证人，透过小说描述，这两人在官府公堂上皆遭受严刑拷打，尤其是关键证人张凤更是被“打得鲜血直流”。小说中的讼师施智伯曾对张凤说：“你还打不怕，还敢做证么？”此不仅显示中国官府公堂用刑的普遍及残酷，并且用刑的对象往往不是嫌犯，而是事件的受害者乃至于证人。张凤本是命案证人，却在作证的公堂上，屡遭用刑，可以说在伸冤上告的层层结构里，张凤屡证屡刑，最后这个善良勇敢的证人竟然被刑棍夹死在公堂上，这是证人的枉死，而且是死于公堂之刑，此即强烈突显中国司法背后的黑暗与荒谬。

《九命奇冤》描述的公堂司法与钱财牵涉极深，小说里的黄知县、鲍师爷等人俱因收贿而一改公事公办的司法立场。钱财对公堂的巨大影响使得真正的人犯凌贵兴丝毫不受公堂酷刑所威迫，甚至能够找人冒充差役，代替官府执行公堂刑罚，证人张凤之死既是死在公堂之刑，更是死在公堂之贿，小说中的人物林大有清楚地讲出了内情：

大有道：只要花几个钱，在臬台衙门差役里打点设法，叫阿二充了差役，最好是当了个夹棍手。天来不去告就罢了，若是去告时，大爷一面打点里面的事，到得提审时，只要上头说一声夹，这里便把他夹死了，岂不干净。

2、《黄绣球》里的“花钱消灾”

公堂司法未必与公理同在，甚至随着钱财而摇摆司法立场，《九命奇冤》是典型之作。小说《黄绣球》亦有类似情节，其主要内容虽是阐述女权之作，但小说亦写及女主角黄绣球被官府拘禁情节，其幸有丈夫黄通理先行用钱在府衙内外打点，故能免除公堂拷打酷刑，至于其他未有钱财疏通的一干人犯，则一律严加拷打审讯：

这官已把惊堂一拍，说这个混帐东西，与我拉下去打。不由分说，就有两个红班皂隶横拖竖拽将那犯按在地下，劈劈拍拍打至一二千板，放了起来仍旧跪下。……又换了一两个人，都是问一两句话就打个一千八百，这桩案子原是未结，问过这一案，那官回头问书办道：还有什么？书办回说：前三天饬拿的黄绣球，今早也发出谕单，随堂带审，现已伺候了。那官说：黄绣球……外边当这女子是女扮男装起了谣言，实是弄错的，可问可不问。……又是一声吆喝，那官早就退堂。黄通理心下暗想：就这么希松了结，可见钱的力量真真不小，公门中事真真可笑！

黄绣球接受审讯的过程显示公堂拷打与否，实际无关犯案大小或罪证事例。中国司法惯例往往就是以刑问讯，入公堂来，一律先刑再审，然而只要有钱财打理官府，疏通公堂内外，即可免惊免惧、无苦无难，官吏纵然审讯，却如同家常，案情“希松了结”。至于《绣像小说》刊载的《负曝闲谈》对公堂要钱的不堪景况，其描述更是直接而赤裸，知县黄乐材审理分家析产案件，在公堂上竟欲将百姓财产全数充公以归己有，其形其状简直是公然抢劫。

3、《活地狱》里的“屈打成招”

在《绣像小说》杂志方面，李伯元的《活地狱》，堪称是中国司法经典作品，小说前后描写十余个故事，内容皆着墨于中国官府司法横暴及刑罚苛毒的黑暗现实。举一个朱四故事为例，此故事缘起只因朱四的东家店里着火，巡检司老爷审讯不问青红皂白就痛打当时在场的伙计朱四，其捱不过拷打，于是胡乱编造店家着火之因，却亦因此遭受囚禁：

朱四哆嗦了半日，才说道，小人不知道，小人不知道。巡检司大老爷便骂：混账！火在你店里起，你有什么不知道的，明明是狡赖，掌嘴。才说得一句，早有一个差役拿出皮掌子，一手揿住了朱四的头，一二三四五的打了五个嘴巴，早打朱四杀猪价般的喊。差役们又催他快说，朱四道，小人实实不知道。巡检司大老爷喝道：再打。众人又吆喝了一声，朱四听见又要打了，忙喊：小人说就是，小人说就是。

朱四后来虽未死于官衙牢狱，却因东家不再雇佣而投河结束了自己的生命。一把无明之火本未殃及无辜生命，一场公堂审讯却真实结束了一条人命，难怪《活地狱》楔子里把中国官府公堂的黑暗直接描述成宛如阳世活地狱：

我们中国国民第一件吃苦的事，也不是水火，也不是刀兵……不是别的，就是那一座小小的州县衙门，一个衙门一个官，在朝廷本意原是叫他们替百姓判断曲直，调处是非。……据此说来这个官竟是世界上一件济世利民的好东西。……孰知大谬不然，我不敢说天下没有好官，我敢断定天下没有好衙门。……大堂之中，公案之上，本官是阎罗天子，书吏是催命判官，衙役三班好比牛头马面，板子夹棍犹如剑树刀山，不要等到押下班房，禁在牢狱，这苦头已经够吃的了。……若论阳世的地狱只怕没有一处没有呢！……因此我要做这一部书，把这里头的现象一一都替他描写出来。

“我不敢说天下没有好官，我敢断定天下没有好衙门”，小说家的断言，使人惊惧于清末司法系统的腐朽与黑暗，通过在公开场合施行身体的拷打与伤害，权威机构得以证明其对个人身体的主宰。如小说里的姚明大老爷、魏伯貔大老爷、单赞高太爷等等不仅拷打人犯，甚至创造出各式苛毒刑具，对其间种种仿如百科全书式的描述，作者遂以“活地狱”一辞总括其恐怖特质。

4、《上海侦探案》里的“宪政思维”

本土小说对中国官府公堂司法多强调其黑暗面，亦有部分作品难得流露出一些新颖的司法现象，如《绣像小说》杂志的《痴人说梦记》及《月月小说》杂志的《上海侦探案》与《未来世界》等作品。《痴人说梦记》所描述的仙人岛迥异于中国传统官府公堂生态及司法观念，其中已暗合近代西方法律的某些新观念：

住在岛中的人，大家不靠势力，只讲公理，公理不合，随你岛主也不能压制人的。……做岛主原不是讲究有趣的，原是代众人办事的，其名叫做公仆。……又恐怕岛民的学问没有学好，甚至害了人家的自由，所以立出宪法要大众遵守。……宪法就是公守的法律，只因君王没有压制百姓的道理，所以立这个宪法出来，大家共守，有立法、行法、司法的三大权，立法是议定法律，行法是奉法律，司法是执定法律，那其间各有权限不相侵凌的。

公仆、宪法与三权分立皆是西方世界产物，该作品一方面刻画中国传统司法世界，另一方面亦尝试传递西方新思维，《上海侦探案》的引言即直接交代了中西司法差异：

西方各国自从那三权鼎立的学说发明以来，立宪各国就都照样实行起来，于是就有司法独立的制度，司法独立就是专设理刑衙门，管理词讼，不再由行政官兼办的意思。……中西都是一样的，原来西方各国在二三百年之前，这刑名的事亦归属行政官兼理，和我们中国的制度一样，那些不肖的人一做了官，便可以擅作威福，任意欺侮百姓。……才创出司法独立的法子来，从此行政的只管行政，司法的只管司法。……如果没有罪的人，那怕你是皇帝、总统亦没奈他何。

5、《未来世界》里的“人权意识”

《上海侦探案》原是仿照西方侦探案所写的中国侦探故事，小说对中国与西方司法文化及制度多有分析，指出古代西方制度亦与中国相似，行政与司法混为一谈导致诸弊丛生。自从近代宪政运动（司法独立）后，社会则有了全新面貌，如小说《未来世界》所描述的这种制度变化：

这个地方是皇上家的法堂，无论什么事情，都要秉公裁判，不是可以用得私见的，放着这样的真凭实证还不是个凶手，却再到那里去找个真正的凶手出来。……胡县尊便提起笔来判道……陆紫岑听了不觉大惊，抢上来说道：怎么你没有我本人的口供，就好定了这最后裁判么？胡县尊听了冷笑道：你可晓得如今的法律不比从前的裁判，是以供定罪，如今的裁判是以证定罪，有了这般的证物，何必还一定要你的口供。……且说陆紫岑自从定罪之后，屡次的遣人上控，无奈有了这两般证物铁案如山，那里翻他得转。

《未来世界》是一部立宪小说，小说主要描写立宪后的中国社会概况。其中小说人物陆紫岑涉及一桩命案，审讯的胡县尊在司法场域的行为及态度，完全不同于传统司法模式，胡县尊也自言：“如今的法律不比从前的裁判”。小说谈及法堂不讲私见、以证定罪等司法思维，已接近现代司法的概念。尽管胡县尊所审的陆紫岑并非真正罪嫌，但其司法态度及其行为的改变，使人们在审讯过程中不再任意遭受践踏欺压，无论罪嫌、受害者，抑或证人，凡关乎案件的一干人等，皆能够保有基本人权，减少无端命丧公堂或牢狱的惨况。

6、令国人大开眼界的《醋海波》

如果说本土小说对中国公堂采取新观念司法的情形逐渐有所描绘，那么，翻译小说则直接展现了西方世界的司法进步，代表作品有《新小说》的《毒蛇圈》《宜春苑》，《月月小说》的《醋海波》《铁窗红泪记》《左右敌》，以及《小说林》的《一百十三案》等。

以《醋海波》为例，此作品属于家庭小说，主要借一个仆从“余”之口描述富豪巨绅家庭所发生的情爱纠葛故事，小说女主人受到家里女婢指控谋杀男主人雅各，于是遭到拘提审讯：

飞列君曰：吾固信彼女之妄言，而深冀夫人之无罪也，然刑律凡有控者必经裁判而后虚实可定，就令彼女诬控，设非子与夫人到署面质，则事亦不可明。……裁判官继讯余如常式并问余有何言，余曰：吾实无罪，但吾不敢自护，当俟律师至，为吾白此冤。裁判官乃停讯，命署吏引余去。

《醋海波》刻画的西方司法场景与中国具有极大分野，从飞列君这位官方司法者对待罪嫌的拘提态度与言辞、裁判官的初步审讯、涉案人要求律师陪同，乃至问讯后犹能离开等等，一连串行为凸显了西方司法特质。中国司法制度的黑暗是差役一旦采取拘提行动，即已致人深堕李伯元揭露的“活地狱”，凡牵扯案情者，无论证人或在场者，能否活命离开人间地狱皆是未定之数。至于缺乏钱财疏通的涉案当事人更是性命堪虞，前述如张凤、朱四一类的人物皆是血淋淋的悲惨证据。能够如同小说《醋海波》的仆从“余”与夫人一般，在司法人员面前保持平和镇定的情绪，不上演呼天抢地的号哭惨状，实使清末国人大开眼界。

7、《一百十三案》里的“无罪推定”与“以证推论”

《醋海波》及《一百十三案》小说均可看到西方司法对证据的重视。以陈鸿璧译作《一百十三案》为例，法官缺乏确切证据亦不能妄自断案：

柏鲁斯时之神色忽大变，睁目如棋，眼光灼灼如发狂，厉声曰：父敢如此辱我乎？父不应为此！……第父固不应为此以妄证吾罪，以永陷吾于不义，父有何据可以证儿罪，此时法官犹未敢断儿有罪，而儿之亲父敢确断之，吾父之无情酷于国律。

小说主角柏鲁斯因牵连一桩银行黄金失窃案而身陷官司，其对父亲的激烈言辞，充分显示西方基本司法立场就是无罪推定，讲求证据，重视证据，罪行审判不因人为因素而任意改变。

翻译小说描述西方司法场域对人民生命与权利保持尊重和维护的态度，清楚展现了近代西方司法制度的人权精神，使得公理不至于湮没在粗暴的司法行为之中。至于司法者的形象，借由中外小说的对比，更清晰可见，且对西方的正面描绘恰与对中国的负面刻画，形成强烈反差。还是以《一百十三案》为例，法官在审讯柏鲁斯前，早已先行多方考察搜证，在审讯当下，更是仔细问审，表现出司法者的慎重与专业：

卓理曰：唯一千一百，然是晨子曾偿一千法郎之宿账。柏鲁曰：有之。卓理曰：汝书案中尚五百法郎，汝被逮时，囊中有四百法郎，总言之，廿四点钟之内，汝握有四千五百法郎。柏鲁兀无动容，惟暗异其考查之详尽曰：官长所言果确。

审案法官卓理，对柏鲁斯的金钱进出有详尽掌握，其细节的精确度连当事人自己亦暗自讶异，几次问审不仅深具条理，并且以证推论，这种悉心问案的司法者形象即让清末文人印象深刻。《小说林》主编徐念慈感叹道：“后半又叙毕柏鲁审问一段，此为第二次，前后相对，无一重复，不仅见法官之细心勘问也，且知凡成大狱者，事迹必极复杂，多方觅证、悉心详问犹入于歧途，若我国之知县……一遇刑事诉讼，论者每斥为三木之下，何求不得？然谚有云：心无二用，彼知县大老爷已不啻千用百用，欲其不糊涂了事也，得乎！呜乎！今日司法独立为政府未决之问题，而居高位者且有极力反对以为不宜于今之中国，此愚所欲索解而不得者也”。

8、翻译小说为近代中国司法体系带来火种

刊载于《月月小说》杂志的另一部小说《妒妇谋夫案》，对西方司法者的正面形象亦刻画鲜明：

二人苟有一于此，则余职司所在岂能以彼为君所亲爱者，遂使罪人逍遥法外哉！苟如是，则余将蹈枉法营私之罪矣，奉法之人不能司法，则法律之信用不将全失乎？

《妒妇谋夫案》为描写巴黎警察局侦探总长的办案故事，上述这段话乃是侦探总长高龙对熟人涉案的一番谈话，其自述“奉法之人不能司法，则法律之信用不将全失乎”。总长在这里清楚地表明司法者捍卫公理与法律的基本立场，只有司法者自身严肃司法立场，其正义形象才能得到进一步强化。

可以说近代翻译小说的进步意义，是为当时中国的司法体系带来光明的火种。但限于历史环境，当时的人们缺乏科学的理论指导，幻想照搬西方法治理念和治理模式，以致近代以来，面临亡国灭种危机时，许多人虽主张变法图强，先后提出“君主立宪法治”“议会民主法治”“五权宪法法治”等，都遭到失败。只有中国共产党在马克思主义指导下，扎根本国土壤，扬弃中国古代法律遗产，借鉴西方法治有益经验，领导人民独创性地走出了中国特色社会主义法治道路，从而才形成了中国特色社会主义法治思想。

编辑：张子杰

责任编辑：李伶

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