左：中华全国律师协会刑事专业委员会主任、京都律师事务所创始人田文昌

 

右：上海市法学会副秘书长、上海政法学院教授汤啸天 制图：薛英艳

 

 

 

赵作海现在河南商丘当清洁工。

 

 

1997年11月，赵作海蒙冤入狱；2010年5月获释。（除资料照片外，图片均CFP）

 

 

文汇报记者 郑蔚

 

今天是我国第一个国家宪法日。今年11月1日通过的十二届全国人大常委会第十一次会议决定，将每年的12月4日设立为国家宪法日。从我国第一部宪法诞生迄今，已经足足一个甲子了。1954年9月20日，《中华人民共和国宪法》诞生，史称“五四宪法”。1982年，又颁布了新的《中华人民共和国宪法》，史称“八二宪法”。从“五四宪法”到第一个国家宪法日，我们共和国经历了多少曲折和风波、付出了多大的代价，可见，这“国家宪法日”是何等的来之不易！

 

说起《宪法》，凡经历过文革的人最容易联想起来的就是“《宪法》也保护不了国家主席”的故事：1967年8月5日，在中南海内经受了又一次批斗之后，被殴打得鼻青脸肿的刘少奇手拿《中华人民共和国宪法》抗议道：“我是中华人民共和国主席，我要捍卫国家主席的尊严。谁罢免了我国家主席？宪法保障每一个公民的人身权利不受侵犯，破坏宪法的人是要受到法律的严厉制裁的！”

 

但文革的疯狂，早已让《宪法》尊严扫地。在当时，偷盗抢劫横行，而抄家批斗、毁损文物，甚至将公检法“砸烂”、践踏《宪法》，却被视为“革命行动”。

 

2012年12月4日，在纪念现行宪法正式施行30周年会议上，习近平总书记提出：“依法治国首先是依宪治国”。今年举行的十八届四中全会终于首次将“依宪治国”写入中国共产党的全会公报：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国”，这是个艰难而又巨大的跨越。

 

设立“国家宪法日”，传递的是依宪治国、依宪执政的理念。这一理念的确立和传递，在今天显得格外重要。

 

在首个国家宪法日到来之际，本报记者 专访了中华全国律师协会刑事专业委员会主任、京都律师事务所创始人田文昌和上海市法学会副秘书长、上海政法学院教授汤啸天。

 

国家宪法日 增强全社会宪法意识

 

文汇报：12月4日，实际上过去也是一个和法律有关的节日。2001年，我国将12月4日确定为“法制宣传日”。从“法制宣传日”到“宪法日”的跨越，这意味着什么？

 

田文昌：说起国家宪法日，总让我想起过去一部电影里的一个画面：英国的法官手持法杖，来到被执行人家门口，然后用法杖击地三次，庄严地喊道：“以法律的名义，开门！”法律，这时候是至高无上的。法治，也是从此开始的。

 

宪法，被称为根本大法。设立国家宪法日，是一个标志性的安排，也是对“依宪治国”、“依宪执政”方略的落实。它不仅仅是增加一个纪念日，而是要形成举国上下尊重宪法、宪法至上、用宪法维护人民权益的社会氛围。

 

其实，律师界内部早就有了设立国家宪法日的呼声，但这一呼声在过去未能成为社会的共识。这并不奇怪，因为中国法治的历史实在是太短。记得上世纪80年代初，我还在读研究生的时候，关于究竟应该是“人治”还是“法治”，争论得还很激烈。现在社会公众的认识基本统一了，至少没人公开说“人治”好了。当时，还激辩过实体法的“类推制度”。所谓“类推制度”，就是尽管刑法上没有这一条款，但相类似的行为可以按有关刑法条款类推定罪，这明显与“罪行法定”的原则相违背，法律条文上没有明文规定的怎么可以视为犯罪呢？但也争论了很长时间才得以取消。记得还掀起了一场关于“无罪推定”的争议，刚刚冒头就遭到了批判的棒杀！“无罪推定”被斥为资产阶级的反动学说！“我们既不搞有罪推定，也不搞无罪推定，我们是实事求是。”实事求是要是都能做到，那太好了，但在复杂的司法实践中，有时候你不得不在“无罪推定”或“有罪推定”中做出选择。

 

还有，流传了几十年的“我们既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人”的司法原则，听上去太公正了。要真能做到，那中国的法治简直太完美了。但是，我们却没有认真、理性地去深入思考过，尽管希望做到的动机是好的，但在司法实践中，这实际上是一个逻辑悖论。法官往往不得不在“疑罪从无”或“疑罪从有”中做选择，“疑罪从有”的结果就是我们今天看到的一个个已经平反的冤假错案。

 

回顾我国法治建设中的这一场场争论，就是想说明：中国法治建设的每一步，走得都很艰难；法治理念的建立，更不是一朝一夕的事。设立“国家宪法日”，看上去仅仅是个纪念日，好像算不上大事，实际上它的意义非常深远，是一件将来会越看越明白、越看越理解的大事。它是用国家意志的方式来宣告：依宪治国、依宪执政已经定了格，再也不容反对了。好的理念，会推动制度的进步；当然好的制度，也会带动理念的转变。设立“国家宪法日”，体现了党和国家用法治理念引领制度创新和社会进步的决心。

 

汤啸天：习近平总书记曾在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上指出：“全面贯彻实施宪法，是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。”这将“依宪治国”提高到了一个新的高度。设立国家宪法日，正是彰显落实依宪治国、依宪执政，发挥宪法的根本大法作用，以及维护宪法最高权威的重要决定。

 

以往的“法制宣传日”，在一定的程度上，偏重于宣传法制建设的成就，以及要求公民个人奉公守法。这种“普法”宣传尽管也取得了一定效果，但今天看来，存在明显的不足。设立“国家宪法日”，就是要将它作为全民的宪法“教育日、普及日、深化日”，并以领导干部和政府机关的带头守法和执法，来带动全民的守法。如果领导干部不带头守法、政府机关不依宪执政，那不仅起不到普法的效果，还会造成群众的逆反心理，最终造成视宪法精神如儿戏和宪法规定的虚置。由于缺少违宪审查和责任追究制度，以至于现在社会上不少人的头脑中有一种观念：认为违反刑法、民法是违法，会受到法律的制裁；而违反宪法可以不追究法律责任。这种“违宪不可怕”的错误观念，与四中全会提出的“依宪治国”、“依宪执政”的理念格格不入。坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。设立“国家宪法日”，有助于培养公民对宪法的认同和忠诚，是加强民众和政府机关对宪法敬仰和敬畏的重要方式。

 

文汇报：四中全会还首次提出“要建立宪法宣誓制度，凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时应公开向宪法宣誓”。这对国人来说，也是一件新鲜事。有网友议论说，“这有意义吗？现在抓的贪官哪个入党时没有宣过誓？”

 

田文昌：在这之前，我们只有入党、入团有宣誓。即使证人出庭，也不向宪法宣誓，只是法官宣读有关条文后，本人签字。现在规定公职人员要向宪法宣誓，看起来好像只是个形式，或者说是个“仪式”，但形式也很重要。升旗也是个仪式，能取消升旗吗？全世界都有升旗仪式啊。据统计，在全世界有成文宪法的142个国家里，有97个国家规定相关公职人员必须宣誓拥护或效忠宪法。当然，这97个国家里，肯定每个国家都会有部分公职人员触犯法律的，只要他触犯了法律，违背了誓言，那法律是一定要来追究他的。

 

习近平总书记在为四中全会《决定》作出的说明中说，宪法宣誓制度有利于彰显宪法权威，增强公职人员宪法观念，激励公职人员忠于和维护宪法，也有利于在全社会增强宪法意识、树立宪法权威。我相信，通过宪法宣誓，以及对青少年的宪法教育，权力属于人民、权力服从宪法、一切违宪违法行为要受到追究的理念，违宪就是最大的违法的理念，一定会逐步地建立起来，全社会的宪法意识一定会大大增强。

 

依宪治国 构建法治为基础的和谐稳定

 

文汇报：四年前，本报采访您时，您流露出对当时社会法治遭受破坏的深深忧虑。当时司法界对法治受到的破坏，是有所警惕的。今天我们看周永康、徐才厚、谷俊山等一只只“大老虎”，他们的贪腐与社会法治被破坏是分不开的。法治严明，这些“大老虎”就没有藏身之处。您觉得按照四中全会的精神，我们迫切需要做什么？

 

田文昌：为什么十八届四中全会要将法治建设作为主题？四中全会的《决定》已经回答了这个问题：“有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重”,“一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足、知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在”。再不“全面推进依法治国”，就要危及党和国家的长治久安了。

 

在党的十八大召开之前的一段时间里，中国的法治在某些地方出现了严重的倒退。如果不树立和强化“依宪治国”、“依宪执政”的理念，以言代法、以权压法、徇私枉法的情况会继续，那法治的腐败仍将滋生出新的经济腐败。在当年重庆盛极一时的“唱红打黑”高潮中，据说某“大老虎”在那桩全国关注的律师案中曾批示，要将那个律师“批熟、批透、批臭”，这是极为典型的文革语言和文革思路。今天看来，不失为反面的警示。

 

汤啸天：反腐败也要走法治化的道路。这是中国共产党人当前面临的一个极为严峻的重大考验。

 

就宪法自身而言，有两个相互重叠的重要功能：其一，是保护公民个人权利，即宪法是人民权利的宣言书；其二，宪法是防范国家权力滥用的制度屏障，宪法限制或规范的是国家权力，并通过对政府权力的具体限权、控权来保障人民权利。从我国已经暴露出的腐败案例看，无论从薄熙来的称霸一时到徐才厚的巨额敛财，还是官位并不高贪污受贿数额却惊人的“虎蝇”，其中的任何一个贪官，都是利用了制度的弊病和监督的缺位。否则，即便其再贪婪，敛财也不可能达到如此疯狂的速度。

 

一个曾经在县委书记岗位上大肆受贿，致使该县科级以上干部几乎都给他“送过礼”的贪官，在被绳之以法后说：“他们的钱不是送给我的，是送给县委书记的。我不当县委书记了，他们就不给我送钱了。”相信此言道出了实情，在这样不正常的生态之下，下属只有两种选择：要么是宁折不弯，被迫“逆淘汰”；要么是也加入“腐败生物链”，左手贪污受贿，右手请客送礼，与腐败同流合污。可悲的是，当腐败沦为“人人皆诛之而又人人皆求之”的怪圈时，人们憎恨的不再是腐败，而是“我没有腐败的条件”。

 

因此，必须从依法设定和不断完善的制度体系上实施“源头防腐工程”。我赞同这样的观点：“腐败不是经济发展的润滑剂，发展也不是终结腐败的推进剂。舍制度之外，反腐无解。”反腐败也必须按照宪法的规定进行制度设计，借用“把权力关进笼子里”这句话，一是要依靠人民的力量决定“笼子栏杆”的尺寸，二是要由人民掌握锁笼子的“钥匙”。

 

文汇报：记得当时法学界对所谓“稳定压倒一切”的相关提法，有着不同的意见。从实际情况来看，所谓“维稳至上”的做法，是否符合法治精神？司法公正和社会和谐稳定究竟应该是怎样的关系？

 

汤啸天：在改革开放的进程中，我国必须要有稳定和谐的社会局面，维护社会稳定本身是正确的。但是，政府的宗旨是为人民谋利益，维护公民合法权利是政府的天职。在宪法意义上，不仅维稳与维权是统一的，而且维权才是维稳的基础。前些年，“维稳”被提到可以“压倒一切”的高度。法治国家首先应依法执政，“维稳”不能“压倒一切”，更不能“压倒法治”。

 

我国《宪法》第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”稳定的局面，只有通过践行法治才能实现；而维护稳定的过程，也必须符合宪法法律的要求。任何组织、任何人都没有违反宪法规定搞“维稳”的权力。为此，必须坚决杜绝一切“拦卡堵截”正常上访人员的错误做法，坚决杜绝违法限制或变相限制上访人员人身自由的行为。前些年，各地发生多起群体性事件，有不少就是因为在土地批租或城市化过程中政府部门没有依法办事，侵犯了群众利益，又以“维稳”为名简单粗暴地“压倒一切”，从而激化了社会矛盾，埋下了更大的隐患。

 

维护社会和谐稳定是我国社会主义法治建设的重要组成部分，但必须首先要求政府尊重宪法，努力提高政府依宪执政、执法执政的水平，提高全体公民的法治观念，这样，社会稳定才有了坚实的法治基础。我们通过实施依宪治国、依法治国方略达到的社会稳定，既不是“人治”之下的万马齐喑，也不是暗箱操作的“花钱买太平”。

 

依宪执政 公平正义要体现在每个案件

 

文汇报：您曾说过，习近平总书记“要让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的话，让您体会很深。作为一位资深法律人，请以您过去的司法实践来解读一下，这理念究竟意味着什么？

 

田文昌：文革中有句话：“大河有水小河满，大河没水小河干。”这句话我也跟着喊了几十年，后来才明白这是个逻辑上的错误。到底是千百条小河汇聚成就了大河，还是一条大河一河独大灌满了小河？如果连个案的公正都没有，哪来的社会公正和司法公正？司法公正和社会公正不就是通过一个个的具体个案体现出来的吗？过去，我多次被人说：“你为什么在个案上那么较真啊？要顾大局啊。”好像在一个具体案件上维护当事人的合法权益，就是不讲政治、不顾大局，可人民群众却正是根据法院怎么审、怎么判一个案子来判断司法是不是公正的。习近平总书记的论述，揭示了个案公正和社会公正的辩证法，指出了如何在人民群众中重建法律权威的正确途径。

 

要说到个案的公正，就必须说到刑讯逼供的问题。最典型的是沈阳刘涌黑社会案，刘涌被处决以后，因办刘涌案而受奖的沈阳公安局一些人也被指控为“黑社会犯罪”。其中，主办刘涌案的刑警队队长的妻子，想找我做辩护。她说了两个顾虑，一是怕我不答应，二是怕他丈夫也会像刘涌那样被刑讯逼供。你想这是多大的讽刺啊。当年他就是那么折磨刘涌的，现在他被抓了，他妻子最担心的是他会不会也被这么折磨。

 

还有云南的杜培武案，他原来是刑警大队长。他被抓后，被他原来的部下拷打、折磨，最后一样屈打成招，承认自己杀妻，直到最后才被证明是冤案。刑警大队长都扛不住部下的折磨，你让一般的老百姓怎么“坚强”？这太说明问题了，如果司法部门有法不依，甚至知法犯法、以权压法、徇私枉法，那就没有一个人是安全的，你就是刑警大队长也不安全啊，所有的假都能给你造出来。

 

因此，我们必须重视和坚持程序正义，对任何人都应一视同仁。特别需要注意的是，在刑事司法中，必须要对遏制刑讯逼供痛下决心，要像割除毒瘤一样将其彻底割除。刑讯逼供不遏制，冤假错案就很难杜绝。

 

文汇报：四中全会出台了一系列司法改革的措施，如，设立巡回法庭、领导干部不得干预司法审判等等，您认为它们的意义在哪里？按照四中全会“全面推进依法治国”的精神，我们还要落实好哪些措施，或者完善哪些法条，才能治愈诸如“刑讯逼供”、“有冤不改”等顽症？

 

田文昌：四中全会公报提出，法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。我觉得这些论述都非常重要，就是要实实在在地推动司法的进步，而不是将“依法治国”停留在纸面上。

 

我国宪法的生命力和权威也在于实施。依宪治国、依宪执政，在具体操作上仍有着制度建构的空间。这是因为法治国家的本质特征是以法治理国家，而不是以法治理民众。所以，法律最主要的功能首先应当是从制度上规范和制约公权力，而不是仅仅作为公权力的一种工具去约束民众。只有在公权力得以被有效约束的前提下，法律才能树立起自身的权威而受到民众的尊重和服从。在公权力不受法律约束，甚至可以取代法律的情况下，法律的权威就无从谈起，法律的公正性就难以实现，更不会被公众所认同。

 

因此重法治，就不能允许行政权力和其他公权力与司法权的界限含混不清，甚至对司法横加干涉。四中全会的《决定》明确指出“一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正”，这让我们看到了依宪治国的可期待的进一步举措。不仅是理念上的更新和明确，还一定会有实质上的机制和体制建设启动，如，设置类似宪法法院的机构，对违宪的行为进行审查，判定是否违宪并明确是否需要纠正以及如何纠正。让《宪法》从过去的宣言式的规定、宣示式的条文，完善为有明确的救济性条款和后果性规定的大法，把依宪执政落到实处。

 

其次，四中全会提出的“巡回法庭”，应尽早落实亮相。权力干预司法和司法行政化、地方化问题必须彻底解决。为解决好上述问题，首先要尽快解决办案经费问题，这是一个十分重要的问题，公检法的费用应该要由中央统一拨款，不能从扣押、追缴的案款中提留。案款提留的做法，由于利益的驱使，会导致可怕后果。一此地方甚至出现了嫌疑人的财产可以“先行拍卖”的做法，往往法院还没有判决嫌疑人有罪，嫌疑人的财产就被低价拍卖了。拍卖款被挥霍一空后，就“必须”判嫌疑人有罪了，否则谁来还钱啊！这样的做法性质十分恶劣。

 

建议设立专门的冤假错案纠正机构。呼格吉勒图的案子真凶在2005年就落网了，一年之后当地的司法机构就专门组织了调查组来复核此案，但直到上个月当地的高院才宣布进行再审。可见，来自有关部门、有关当事人的阻力很大。有的案子，办案人员还因此立功受奖被提拔，甚至已经主政当地公安，平反冤案就更难上加难了。

 

律师的地位和作用是一个国家民主法治程度的标志，必须从根本上解决律师地位和作用的问题。四中全会提出要把“善于运用法治思维方式推动工作的人选拔到领导岗位”，可以从律师中遴选法官和检察官，这都是非常好的思路。在美国，有半数左右的总统出身于律师，这反映出律师绝非公权力的破坏者，恰恰相反，也许是最懂得如何维护私权利的人，才会更得当地运用公权力，政府的违宪违法行为才有可能大大减低。