▲吉莉安·托马斯（GillianThomas）及其《因为性别：改变美国女性职场生活的一部法律、十个案件和五十年》

托马斯大法官在处理第四个案件当事人文森的投诉时，既强烈反对支持“敌意环境型”诉讼，也反对因管理者的骚扰行为而产生的自动性雇主责任。在文森案判决五年后，被女助理指控有第八个案例中那种下流行为的他，虽遭到女议员、女学者们的强烈抗议，却仍然坐上了最高法院大法官的宝座。在法庭言词辩论时，当双方就男老板哈迪对于自己女下属哈里斯的行为，到底是普通的下流玩笑还是歧视骚扰针锋相对时，坐在法官席上的托马斯，他会回想起或懊恼些什么吗？

吉莉安·托马斯（Gillian Thomas）是美国公民自由联盟的一位高级专职律师。她基于自己工作的观察和灵感，撷取了十个改变女性职场文化的判例，撰写成书。2016年， 美国圣马丁出版公司（St. Martin's Press）出版了这本兼具专业性和可读性的著作Because of Sex: One Law, Ten Cases, and Fifty Years That Changed American Women's Lives at Work（《因为性别：改变美国女性职场生活的一部法律、十个案件和五十年》）。这是一部讲述美国职场女性与不平等现实抗争的故事书，也是记载美国最近五十多年职业女性处境逐渐改善的历史书，当然，它首先还是分析美国平权立法发展、司法文化变迁的法律书。

十个真实故事

1964年2月8日，众议院就《民权法》议案进行辩论的最后一天，老议员霍华德·史密斯，这位一向以顽固著称的种族主义者和公开的民权反对者，出于至今仍被争论不休的动机，提出法案第七章“就业机会平等”的一些条款中，应该在“种族”、“肤色”、“宗教”和“民族”之外增加“性别”，这一提议获得多数议员赞成。同年7月2日，总统林登·约翰逊签署颁布《民权法》，“性别”正式进入民权法案。此过程多少有点偶然和吊诡，但毫无疑问，正是因为引入了“性别”二字，这一法案的颁布才成为美国男女平权运动的一个重要时刻，是美国职场女性的福音，改变了人们对工作女性的认识，也改变了对女性本身的看法。而这一法案、这一时刻，也成为本书全部十个故事的起点。

1966年，佛罗里达州。有3岁孩子的母亲应聘导弹制造公司的组装工遭拒。职业母亲求职时事实上被贬低，雇主招工时使用“性别+其他”来进行筛选，这是否违反《民权法》，引起了最高法院第一次考虑并解释《民权法》第七章及其“基于性别”的内涵。这是第一个故事，菲利普斯诉马丁·玛丽埃塔公司案（1971年）。

1965年，阿拉巴马州。体重130磅的女青年应聘警察被拒，拒绝信里的理由是她未能达到最低160磅的体重标准。同一个镇上，另一年轻女性应聘州狱警因体重没有达标而被拒。将女性排除在一些职业门槛之外，这是为了“业务必要性”，还是基于“女性无法胜任”印象的歧视。这是第二个故事，多萨德诉罗林森案（1977年）。

▲在第四个案件中参与为文森辩护的凯瑟琳·麦金农，是杰出的女权主义法学家、名著《对职业女性的性骚扰》的作者。

1973年，加利福尼亚州。根据水电局的养老金政策，因女性寿命平均比男性长五年，所以要求女员工每月须比同龄男同事多缴纳15%的养老金，但退休时所领的实际养老金却没有增加。不同性别所需缴纳的供款差异，构成了性别歧视还是符合同样属于《民权法》第七章的《班尼特修正案》？这是第三个故事，洛杉矶水电局诉曼哈特案（1978年）。

1978年，首都华盛顿特区。年轻女性入职银行后不久，即遭受男上司持续不断的非分之求和性虐待。在为了生计隐忍三年多之后，虽然经济上没有损失，反而还获得奖励和晋升，但终于忍无可忍，在向联邦地区法院提起起诉后不久即因“请了太多的病假”而遭辞退。作为管理者的男上司是否构成性骚扰，进一步言，是属于“交换条件”的骚扰还是“敌意环境”的骚扰？这是第四个故事，也是联邦最高法院首次审理性骚扰案件，美驰储蓄银行诉文森案（1986年）。

1982年，加利福尼亚州。休产假3个月后想重返岗位的年轻母亲，却被告知其原来的职位已经另有新人，在经向州公平就业和住房部投诉并由其着手调查7个月之后，她被安排到另一部门，并受到监视和排挤。不让休产假之后的妇女恢复原职，是否违反了该州的《孕期工作受限休假法》，还是该州法对于怀孕职工的“优待”本身就违反了（经《反怀孕歧视法》修正过的）《民权法》第七章的规定？这是第五个故事，加利福尼亚联邦储蓄信贷协会诉格拉案（1987年）。

1982年，弗吉尼亚州。普华会计师事务所政府业务处的女咨询师，在任职四年后，因业绩优异、能力超强而得到所在处合伙人的提名，与其他87名业绩和工龄都逊于她的男同事一起申请普华合伙人席位。尽管有一半多的被提名者得到晋升，但她却因 “像个男人”、“女人味”不足遭淘汰，做出这决定的是八个她几乎不认识的男性同事组成的委员会。她是否遭受到了源于性别刻板印象的歧视，普华是否存在有性别偏见的评估体系？这是第六个故事，普华诉霍普金斯案（1989年）。

1982年，汽车电池制造公司向其全球电池加工部门的所有工厂发布备忘录，明确要求所有怀孕以及有生育能力的女性不能从事涉及铅暴露的工作，致使相关的已经在岗女职工要么调职、要么绝育，正在应聘的女性若不出示不孕证明的，则统统不被录取。该公司将有生育能力的女性驱逐在铅暴露的岗位之外，是为了保护下一代，存在业务必要性，还是有损女性职场平等权利，决定女性的繁育角色到底应该归于雇主还是女性自己。这是第七个故事，国际公会、全美汽车工人联合会诉江森自控有限公司案（1991年）。

1987年，田纳西州。叉车公司租赁部女经理，时时遭到男老板的语言调戏，而且工作能力也常受其嘲讽和侮辱，心理压力极大，痛苦至极，出现失眠、酗酒、颤抖等症状，在忍耐了两年后不得不辞职。老板的这些行为只是属于职场中一个不上品男人的普通下流玩笑，抑或已经构成对于女经理的歧视性恶劣的工作环境？这是第八个故事，哈里斯诉叉车公司案（1993年）。

1997年，单亲母亲应聘成为铁路公司的铲车工，成为该部门近100名雇员中的唯一女性，其直接主管、铁路公司的一名老员工，不时找茬甚至戏弄她。她首次向公司人力资源部门投诉后，该主管被停薪停职十天，可她本人被调整为工作更辛苦的普通铁道工，而该主管复职后仍然是她的主管，且故伎重演，公司方面也竭力监视、孤立她，致其患严重抑郁症。男主管的行为对女下属是否构成敌意工作环境，将投诉者从铲车工调整为铁道工及后来的停职，是合法惩戒还是非法报复，是否构成报复性歧视？这是第九个故事，北伯林顿与圣达菲铁路公司诉怀特案（2006年）。

2006年，两次尝试试管婴儿失败后第三次在休假期间终于怀孕的女空运快递员，休息3个月后想回到工作岗位，却被告知孕期她不能继续工作。虽然该公司允许对因公受伤者、残障人及不能再持有商业驾照者，都可以重新分配从事轻负荷工作或转做内勤，但孕妇却不在其列。直至生下女儿2个月、公司停发了近6个月工资之后，该女士才得以重返工作。公司可给从事不同工作岗位的上述三类人提供便利，却将孕妇排除在外，这是否属于怀孕歧视，有违《反怀孕歧视法》？这是第十个故事，杨诉美国联合包裹服务公司案（2015年）。

这是十个真实故事，是十则具有里程碑意义的判例，它们都辗转到了联邦最高法院。一则案例一章，十则案例从第一章到第十章的排列，就是按照联邦最高法院做出判决的时间先后。家有幼童的母亲能成功应聘，休完产假后能够恢复原职，不能借口为了保护下一代而将女性排除在一些岗位之外，孕期能继续力所能及的工作并得到合理的安排，女性也能当警察，不能因“女人味”不足而在升迁时遭到歧视，不受到老板的性骚扰甚至性虐待，在男人扎堆的工作环境中不遭受上司和同事们不怀好意的品头论足乃至嘲弄侮辱，遭遇类似欺负时如果进行投诉而不遭到报复，不能因为平均寿命长而缴纳比男同事更多的养老金。凡此种种，正是因为这些案例，才逐渐得以成为现实。

从草根中走出的历史创造者

艾达·菲利普斯，戴安娜·罗林森，玛丽·曼哈特，米歇尔·文森，莉莲·加兰，安·霍普金斯，江森公司的八名员工，特蕾莎·哈里斯，希拉·怀特，佩吉·杨，从一定意义上说，她们都是美国当时职场文化的叛逆者，在抗争过程中都曾犹豫、惶恐和困苦，在开始走向法院时，尚不知胜诉概率有几许，但在复杂跌宕的漫长诉讼中，她们每一个都展现出顽强意志，义无反顾坚持到最后。所有案件均成功获得法院最终判决的支持，但在判决的实际履行中，却往往草草收场。就个人来说，相比于最初的诉愿，她们的直接所获或多或少都打了折扣，其中有的可谓是杯水车薪。比如，在第一个案件中，官司打了四五年，艾达·菲利普斯最终仅从马丁公司获得一万余美元；在第二个案件中，罗林森好不容易根据法院判决得偿所愿在州矫正委员会当上狱警，但却在雄性激素爆棚的职场中处处受排挤，甚至遭不明原因的调查，最终不得不辞职。相比个人所获的不尽如人意，她们的更大贡献在于，为后来其他职业女性遇到类似困境时寻求保护树立了榜样，开辟了新的法律基础，对于美国职场文化的改进功不可没。毫无疑问，她们个个都是偶像，都是英雄，她们是从草根中走出来的历史创造者，她们的名字永远铭刻于美国的男女平权史。

当然，与这些草根英雄一起参与改写美国历史的，还有其他一大批机构、团体及个人。

无疑，在此当首先提及的是，根据《民权法》第七章成立、负责实施该法的平等就业机会委员会。尽管其成立初期主要负责人对该法案本身也不以为然，甚至视法案为“侥幸出生的私生子”，在一些时期该委员会对于法案的解读立场，曾受到党派不同政策的影响而摇摆，但是，当事人若要寻求根据该法第七章的法律保护，其先决条件就是先向这个机构提出指控，因此它是上述每一个案件的出场者，其年度报告及其不断更新发布的《反性别歧视指南》，本身就是男女平权史的组成部分。其他的还有美国公民自由联盟、美国公民自由联盟女性权利项目、南方贫困法律中心、全国妇女法律中心、全国妇女组织法律辩护与教育基金会（即后来的全国妇女和家庭联盟）、执业女性协会、全国有色人种协进会法律辩护和教育基金会、全美汽车工人联合会、美国心理学协会等等，都是其中一些诉讼不断取得进展的重要助推者。非官方机构和社团的积极作用，展现了美国社会的特色和蕴力。

在美国的司法文化中，这些案件的每一个当事人，之所以能走进法院大门，都得有来自专业律师的鼓励和陪伴。不想说律师们接手案件时动机和目的都是如何的崇高，但客观上却都助力了历史性结果的达致，他们有的是刚踏入律师业的菜鸟，有的是鼎鼎大名的学者。如在第四个案件中参与为文森辩护的凯瑟琳·麦金农，她是杰出的女权主义法学家、名著《对职业女性的性骚扰》的作者。曾任金斯伯格大法官的助理、奥巴马政府的官员、《残障人士法》专家萨姆·巴根斯托斯，就是第十个案件中杨的两位辩护者之一。美国法学院的教授，当然不会缺场。

这些诉讼大多经历了联邦的地区法院、巡回法院和最高法院，每一次庭审、每一份判决意见书，展现的是法官或保守或激进、或犀利或温和、或果断或矛盾的个人风格和法律观点，记录下的是美国并非顺坦的男女平权演进史。从做出第一个判决的1971年，到最后第十个判决的2015年，就最高法院而言，恒定的是九人，但经历了从伯格法院、伦奎斯特法院到罗伯茨法院，而最显著的改变是：在做出这第一个判决之后十年的1981年，有了有史以来的第一个女法官奥康纳；最高法院第一次将美国宪法第14条修正案平等保护条款推及到妇女权益保障的里德案（Reed v. Reed，1971）胜诉方辩护意见书的主要作者、美国公民自由联盟女性权利项目的共同创办者和领导者金斯伯格，在1993年也成为了奥康纳的同事；到最后一个判决做出时的2015年，女法官在最高法院早已经占了三分之一。参与审理这些案件的女法官（当然也包括她们的男同事）本身都是美国男女平权史的书写者，毋庸讳言，她们也是《民权法》第七章及其实施、女性职场环境不断改善的受益者，1952年从斯坦福大学法学院毕业的优等生奥康纳、1959年以班级第一名毕业于哥伦比亚大学法学院的金斯伯格，当时甚至没有一家律师事务所愿意雇用她们呢。

法庭上的“分裂”

从第一个案件到第十个案件，无论当事人及其律师，还是审理法官，主要依据的都是《民权法》第七章。但不同法院对于同一案件做出不同判决，同一案件的双方律师针锋相对，是源于他们对于法条的不同解读。不过，在十个判决相继做出的这些年间，法律法规本身也在变。

不仅平等就业机会委员会定期更新《反性别歧视指南》，《民权法》第七章也在修改。比如，颁布伊始，它并没有适用于联邦、州和地方政府等设有执法机构的那些部门，直到1972年国会修改法律，政府雇主才适用该法，女性才得以通过诉讼方式来获得这些工作。1991年修改法案，联邦地区法院才有陪审团来审理此类案件，此前都是由法院“书面裁决”，也就是，仅根据律师辩护意见书中的观点进行判决。可见，其实体和程序，都有发展。

同时，《民权法》第七章的一些内容还因其他相关法律的通过而得以补充、修改。比如，美国国会于1978年通过《反怀孕歧视法》，明确了“基于性别”的歧视也意味着“因为怀孕”的歧视。

对于美国的司法机制和实践，中国的法学者多多少少都会关心，有所了解。这样与同一法案有关的十则案例的汇辑，向我们立体地呈现了美国此类案件司法审判的诸多细节。一些法律术语，如全院庭审（en banc）、法庭之友意见书（amicus briefs）、调卷申请（petitions for certiorari）、调卷申请获批（cert petition granted）、言辞辩论（oral arguments）等，也经这些案件过程的描述，让人更觉感性。在这些案件中，只有第二个案件因为除《民权法》第七章之外还涉及宪法性问题，当时联邦法律允许州绕开巡回法院，直接向联邦最高法院寻求司法审查，其他九个案件都是从联邦的地方法院、巡回法院，到最高法院。联邦系统上下三级法院的审理程序及它们之间对于相同案件的一些分歧，不同巡回法院在遵循相同先例时所出现的“分裂”，读来也更有趣。

▲鲁斯·巴德·金斯伯格大法官，在美国最高法院辩护了具有里程碑式意义的里德诉里德案，这是美国最高法院第一次将美国宪法第十四修正案平等保护条款推及到妇女权益保障的案例。

当认为有必要消除巡回法院之间的观点冲突，以确保法律适用的统一性，或者当争议的法律问题非常重要，且被上诉的判决明显错误时，联邦最高法院才会签发调卷令，做出判决，进行更正。这十个案件是从每年成千上万份调卷申请中撞大运似地获得最高法院的青睐，得以走进最高司法殿堂并被改判，让我们了解到美国司法审查制实际运行过程的鲜活。当读到最高法院审理第八个案件时，与职业生涯中一直在推动女权案件诉讼的金斯伯格坐在一起的，还有克拉伦斯·托马斯，则让我忍俊不禁，确实很难想象这二位在一起审理这样一起案件的场景。这位托马斯大法官，曾是里根总统任命的平等就业机会委员会主席。他在处理第四个案件当事人文森的投诉时，既强烈反对支持“敌意环境型”诉讼，也反对因管理者的骚扰行为而产生的自动性雇主责任。在文森案判决五年后，被女助理指控正是在文森案前后曾有第八个案件当事人哈里斯起诉哈迪的那种下流行为的他，在被提名时虽遭到女议员、女学者们的强烈抗议，却仍然坐上了最高法院大法官的宝座。在法庭言词辩论时，当双方就男老板哈迪对于自己女下属哈里斯的行为，到底是普通的下流玩笑还是歧视骚扰针锋相对时，坐在法官席上的托马斯，他会回想起或懊恼些什么吗？身边的金斯伯格，还有奥康纳，还有其他几位同事，心里会否有嘀咕或者用眼睛的余光多瞅托马斯几眼呢？在此，实在忍不住要这样腹黑两句，呵呵。

▲桑德拉·戴·奥康纳是美国首位联邦最高法院女法官。1992年，她的关键一票帮助维护了最高法院在1973年肯定了堕胎的合法性。

诚如作者在本书尾声中所言，50年来，美国女性职场环境的改善和其他更多的改变，都应归功于《民权法》第七章和这十个案例。它们为当代美国社会谱写了一曲高扬的旋律。不过，谁也否认不了，在美国，或在其他国家，直至今日，男女不平等还程度不等地存在，职场女性的困顿仍是各种各样。吉莉安·托马斯通过采访当事人及其家属、律师等，撰成此书。它通俗但有蕴涵，简洁却意味深长，一出版便成为了畅销书。在中文译者的精湛翻译下，这种风格和意蕴在中文版中得以留存，其中的人物和事件也栩栩如生，十分传神。在2017年的最后两个月，因受邀写序，数度浏览译稿，越读越有感触。没有男女平权，奢谈文明公正，美利坚如是，其他国家亦然。环顾左右，我相信，该书中文版的问世，必定广受关注，并将惠泽无数。

（作者为华东政法大学法律学院教授，本文据《因为性别》中文版序言编辑，该书中文本由李明倩博士翻译，即将由译林出版社出版）

文： 李秀清

编辑制作：范菁

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