生活数字化，如何破解算法“数”缚

下载App，勾选同意隐私政策方可继续使用，几近普遍。然而鲜有人思考，打钩的瞬间，用户与平台交易的到底是什么？

作为上海首个“互联网+生活性服务业”创新实验区，长宁区拥有数千家互联网企业，电商企业交易总额占全市三分之一，数字经济产业呈现集群效应，互联网纠纷审判实践走在全市前列。15日，华东政法大学与长宁区人民法院共同主办研讨会聚焦“算法的社会责任”，现场长宁法院同步发布网络消费案件审判白皮书，聚焦“搜索引擎”“用户隐私政策”“薅羊毛”等社会热点，分析各类网络消费案件特点与难点；同时结合审判实践，从算法治理中的司法能动、算法如何体现伦理、算法的反垄断规制等角度进行交流研讨，及时回应市民群众普遍关注的民生问题，提出司法建议对策。

譬如，针对“算法采集个人信息”这一热点，与会专家认为，正常利用信息将有助于互联网行业发展，同时应当辅以穿透式监管思路，寻找到数据代码背后的责任主体，使其肩负本应承担的社会责任。

“监管算法采集利用数据，是对人格尊严的保护；让算法向善，传递的则是设计者、使用者的价值观。”

网络消费新场域下，如何巧妙“扎篱笆”

近三年内，长宁法院共受理网络消费案件2661件，审结2622件，涉诉案件标的总额为7041万元。这些案件中，除以往常见的电子商务平台自营商品和服务存在质量缺陷、虚假宣传、欺诈、不公平格式条款等引发的消费争议外，还涉及因新型电商业态出现而引发的新型纠纷。

现如今，直播带货、通过微信小程序经营、社交电商、社区拼团、盲盒促销等逐渐成为网络消费新零售和流量入口，由此引发的涉及经营者主体认定、法律关系界定、经营者责任范围、个人信息保护等新类型纠纷频现。例如，通过微信小程序为经营者提供交易空间及订单管理功能的运营方能否认定为电商平台。

随着大数据、算法等新技术诞生，消费者个人信息权益保护再度引起热议。

说到底就是：在网络消费的新场域下，个人信息权益究竟该如何界定；算法涉及个人信息时，该如何巧妙扎篱笆——既让数据信息更为健康良性流动，“算”出效能，同时也要以严格监管破解算法“数”缚，维护个人合法权益。

也有法官谈及，实践审理中，个人信息的相关法规比较抽象，具体适用难。

比如，《民法典》第一千零三十七条和《个人信息保护法》第四十五条均明确了个人信息的查阅、复制权。但囿于相关法条的抽象性，实务中有关查阅复制权的基础性问题，仍存在争议。有消费者就起诉其常用的某App运营方，要求披露该App收集的全部个人信息，包括历史上每一条上网记录以及每笔订单的物流信息等，由此引发了对于个人信息查阅复制权合理范围的争议。

完善法律规则，司法实践走出“打地鼠”困境

去年，一名市民因为使用某电商平台App后收到推销电话，怀疑个人信息被平台泄露，遂起诉要求被告平台运营方披露其所收集的原告全部个人信息以及使用情况。原告的法律依据是《个人信息保护法》第四十五条：个人有权向个人信息处理者查阅、复制其个人信息。

此案的焦灼症结在于，查阅、复制权的边界在哪里？主审法官认为，原告仅以《隐私政策》为依据，而该政策只是一份概括性规则，原告主张查阅、复制的部分个人信息则是需要另外开启设备权限才能被收集的，事实上也并未开启和收集，因此在没有其他事实反映被告确有收集该信息的情况下，一审法院并未支持原告主张，二审法院也维持原判。

本案系在没有相关司法解释支撑的情况下，法官依据《个人信息保护法》立法原则，对法条进行缩小解释后进行的判决。随着《个人信息保护法》的出台，消费者运用新法维权的意识空前高涨，但在现实生活中，很多经营者尤其是互联网平台企业现行的用户个人信息保护规则还没有与法律完全衔接，由于行业发展超前，法规制度亟待跟上。

华东政法大学研究员向秦认为，平台使用算法为用户提供服务，从法理上看形成的是一种广义上的信义关系，即用户相信平台算法决策给出的选项，交易的终极货币是“信任”。

“一个普通人与强劲的算法，就像是蚂蚁与大象的关系，完全不对称”，她解释说，这种不对称会首先体现在人对于算法机制的信任，发展成依赖，从而导致了个人信息泄露潜藏的风险，却不知道如何保护自己。

当人们探索用法律来保护这份信义关系时，算法治理落到司法层面仍然存在“打地鼠式”的困境，正如白皮书中显示的，消费类个人信息保护纠纷在数量和类型上均呈增加趋势。因此，在鼓励创新的立场上，必须对算法设计者、使用者苛以社会责任，要求此类互联网公司，在实现股东自身利益最大化的同时，还要对职工、债权人、竞争者、社会公众都承担相应责任。

引入算法“审计知情权”，让用户有权说“不”

还是回到文章开头的“下载App，勾选同意隐私政策”，这在本质上像是一场信任交易。用户给出个人信息，相信平台能够提供令自己满意的服务。在数字社会的交易逻辑中，个人信息构成的大数据是发展的“燃料”，算法则称得上是驱动发展的“引擎”。

然而，一旦个人信息被过度采集和不当利用，所带来的风险和隐患前所未有，犹如达摩克利斯之剑悬在用户头顶：不同意采集个人信息，则无法正常使用App；同意采集，又时时担心。

“数据就像街道上的路灯，只有物尽其用才能发挥真正的价值”，向秦认为，对于公民个人信息，既要保护主体权益，又要流通利用，这两个对立面的天然存在，不仅要从立法上不断完善，还要求算法提供者承担起相应的社会责任。

上海政法学院教授张继红则认为，司法不能过分干预市场主体的经营行为，与其事后补漏，不如做好事前规制。她建议各电商平台在隐私政策中进一步细化个人信息采集的规则和使用场景，同时引入第三方监督机构，即算法的“审计知情权”，让被采集信息的公民清楚知晓到底使用了哪些信息，是否能对计算结果说不。

算法决策下，“薅羊毛”动了谁的奶酪

“砍价商品免费拿，邀请好友一起砍！”

面对某电商平台弹出的营销页面，用户小郑选取了一款价值数千元的手机，在24小时内将“砍价”链接群发给28位好友，仅以3.22元之差与手机失之交臂。既花时间又赔上朋友情分，气不过的小郑一纸诉状将该平台告上法庭。

在长期从事一线审判工作的法官看来，“算法是电商平台用来营销的技术手段之一，不论是平台、商家抑或是用户，都不能恶意利用平台规则或漏洞来获取不正当利益。”

来自审判一线法官的观点也得到了法学界学者认同：作为算法使用者，电商平台不仅有权利且有义务治理发生在本平台上的违规现象，同时应规制自身使用算法的行为，尊重消费者知情权。

“通过对同类型案件的审判，向公众和广大电商平台商家传递一种正向价值观，让科技向善、算法向善的价值观深入人心，成为互联网企业的经营理念。”华东政法大学研究员向秦说。

什么样的“薅羊毛”涉嫌违法

网络消费市场蓬勃发展，争夺存量用户、吸引新增用户，对于互联网企业的发展有着决定性意义，因而诞生了许多令人眼花缭乱的营销活动。

以“砍价免费拿”活动为例，消费者领取砍价金，根据系统指令邀请好友砍价，砍价金额系统随机生成。这一过程中，电商平台通过自动信息系统设置了程序指令、算法、运行条件等自动化决策，直接影响了消费者砍价的过程与结果，处于优势地位；用户在参加活动时，不知道自己还差多少钱、还需要拉几个用户，处于信息不透明、知情权受损的状态。所以，小郑邀请朋友帮忙“砍价”的行为，并没有损害他人合法权益，反观电商平台有违《民法典》中的诚信原则。

当然，少数消费者恶意“薅羊毛”，其行为需承担责任。

周泉泉审理的一起案件中，原告消费者在不到一个月的时间里在被告电商平台下了124笔订单，由于平台提供退货包运费服务，他大批量申请退货退款，共计获得运费补贴456元。随后原告又如法炮制多次下单申请退货退款，不料这次却被电商平台以“非真实消费”为由，拒绝支付运费补贴。法院经审理认为，被告平台公示的“退货包运费”服务说明属于交易规则的组成部分，是平台内经营者和消费者进行交易所需遵守的规则。原告的大批量下单又退货的行为，不是正常网购消费，可认定原告购买行为缺乏交易真意，而是利用增值服务牟取运费补贴，对正常交易秩序构成妨害。据此，法院依法不予支持原告诉求。

周泉泉表示，本案标的金额约为500元，属于民事纠纷，如果“薅羊毛”金额一旦超过起刑点，则有可能以诈骗罪立案，需要承担刑事责任。事实上，网络信用评价、获取流量、拉新（用户）等活动，不仅催生了刷单炒信、“薅羊毛”、虚假交易骗取补贴等现象，甚至形成专门的网络黑灰产，公安部门也在同步予以严厉打击。

算法背后主体应切实承担权责

《民法典》第七条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则。所有民事主体都应该自觉遵守，共同维护。

长宁法院在其编制的《互联网空间行为规范指引》中认为，恶意利用规则漏洞获取不正当利益的“薅羊毛”行为，具有规制的必要。电商平台在法律框架内、基于正当目的制定平台服务协议和交易规则，经依法公示并为相关方接受后，对电子商务平台、平台内经营者及消费者均具有约束力，各方都应该遵守。

规制的难点同样在于算法。向秦解释，拥有算法技术的电商平台具有逐利性，诸如“砍价免费拿”等活动，其目的在于为企业“拉新”，而不是真正给用户免费商品；且平台以算法的自动化决策为由，未能做到信息透明、公平合理，也有违诚信原则，损害用户的信赖利益。在网络消费场景下，算法只是工具，应当让其背后的责任主体切实承担起使用算法技术的权责，不能仅仅以追求商业利益为目标。《公司法》第五条也有规定，公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，承担社会责任。

此类案件的司法审判，也向社会公众与相关企业传递了正向价值观。各方均应树立诚信的行事准则，电商平台利用算法进行自动化决策时，应当完善、细化活动规则，避免对消费者产生误导；同时做好算法解释工作，推动算法公开透明，消除用户疑虑，充分保障消费者的知情权。

引导“算法向善”，遏制“报喜不报忧”

想象互联网是一张蜘蛛网。蜘蛛从网的一端爬向相邻节点，直到将蜘蛛网爬了个遍。网络爬虫，就是利用这个原理，抓取互联网上所有节点，收集存储为一个搜索引擎的数据库，搜索引擎利用算法技术为用户提供信息检索服务。

搜索引擎优化，是指通过一定手段使网页更容易被抓取和呈现，也就是对搜索算法的利用、引导、分解和破解，“迎合”搜索算法而获得更佳的搜索结果，技术本身并不存在合法或非法的问题，是一种正常的商业行为。

但在实践中，经常发生搜索引擎优化技术被滥用的情况。“有偿删帖”已入刑，而“负面内容压制”类型相对复杂。比如，企业购买“负面信息压制”服务，就是在搜索引擎平台上将负面信息“挤”出前几页，干扰用户获得全面准确的信息。长宁区人民法院发布的《互联网空间行为规范指引》中通过一起典型案例的释法，首次划定“负面内容压制”与正常搜索引擎优化服务之间的边界，并提示搜索引擎平台企业将社会责任感注入算法提升的追求中，避免“报喜不报忧”，努力做到客观公允，共同维护互联网空间的多元健康发展。

“好评前置”“差评后置”侵害的不只是知情权

“对指定关键词进行搜索引擎优化，实现前五页无明显负面内容。”

一份未能如约履行的软文优化合同，揭开了“负面内容压制”这一隐蔽的互联网黑灰产。

长宁法院接到原告诉称，其与被告技术公司系合作关系，双方签订合作协议，约定由原告公司委托被告公司就某品牌提供内容优化等相关专业技术服务。合同附件具体列明了包括“负面压制”在内的各项服务内容，通过“好评前置”“差评后置”等手段，“对涉及某品牌指定关键词搜索引擎优化”。原告以被告未按约履行合同义务构成违约为由，要求退还已支付的服务费近5万元并支付违约金。

该案主审法官王飞介绍，案件的争议焦点是“负面压制”这一合同条款的法律效力应如何认定。“条款是否有效，应当结合合同目的、行为性质及方式、社会危害后果，依照法律规定的合同效力判断标准作出认定。”法院审理认为，该“负面压制”条款违背了诚实信用的法律原则，也违反了《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》的基本原则，具有违法性，应认定为无效，法院最终判决被告返还原告大部分服务费。

王飞认为，“负面内容压制”行为既侵害了消费者的知情权，又损害了其他竞争者平等接受用户选择的合法权益，同时损害了信息甄选机制的独立性和客观性，最终破坏了互联网空间的公共秩序。

提升算法，平衡商业秘密保护与消费者知情权

这份判决，首次划定了“负面内容压制”与正常搜索引擎优化服务的边界，对同类型案件处理、规范网络行为和营造清朗的互联网空间具有示范和指引意义。

不论是用大量的“正面”信息挤占前几页，还是利用算法等技术手段对负面信息进行“降权”，本质上都是对多方利益的侵犯。

法官以网络消费领域为例，不正当算法应用因具有极强的专业性和隐蔽性，对于通过价格排序、个性化推荐、好评前置、差评后置等方式侵害消费者权益的行为，消费者通常难以察觉，遑论举证证明。此外，消费者知情权的行使方式和权利边界问题开始成为审理中的难点。比如，消费者能否直接行使知情权的原生权利，要求公开相应信息甚至算法规则？如何平衡商业秘密保护和消费者合理知情需求等，这些都成为相关案件裁判过程需要解决的问题。

法学专家认为，搜索引擎平台作为海量数据的拥有者与使用者，应当加强自我监管，提高算法技术，避免没有可信度的信息出现在搜索结果中。

作为网络消费市场“守门人”，监管部门应积极构建有利于互联网经济纠纷防范化解的综合治理体系，针对当前网络交易中消费者关心的热点难点，形成规制合力。针对新业态及新型不正当竞争行为，如虚构交易、误导性展示评价、虚假抢购、虚构流量数据等，建议量身定制监管方式，分领域制定监管规则和标准，在给予新业态发展空间的同时严守安全底线，保障消费者合法权益。

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