现状

灰色地带上的“代孕”：

协议非法中介公司却难定非法

记者从杨浦区检察院了解到，我国卫生部的行政规章《人类生殖辅助技术管理办法》第3条规定：“严禁以任何形式买卖配子、合子和胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”；我国卫生部2003年制定的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》也明确禁止代孕技术的实施。但是，这仅仅是部门规章，仅适用于医疗机构和医务人员，也只规定了对于医疗机构和医务人员违反规定的处罚，其对民事行为没有绝对的法律效力，只是可以作为法院判案的参考性依据。

“我国现行刑法中，没有明确规定代孕行为是否涉嫌非法经营罪，相应地，也就没有办法对做代孕生意的中介公司作出非法经营的判定。”检察官介绍，这类中介公司往往以“咨询公司”的名义开展业务，公司本身注册都是合法的，即使去查，最多也只是工商认定其实际操作不符合注册所称而已。

“公司合法不合法有待商榷，但是协议一定是不合法的。”检察官称，我国合同法里明确规定了，约定违反公序良俗的行为的合同，是没有法律效力的。“一方面代孕这个事情与我们国家的伦理道德方面存在着一定矛盾，另一方面，代孕这一行为其实是物化了妇女子宫，将子宫孕育生命的能力作为商品约定出售。虽说只要得到代孕妇女的许可不能算作强制，就不好认定为犯罪，但就事情本身而言也是违反公序良俗的。因此我们说协议在法律上来说是无效的。”

代孕协议无效，带来的直接后果就是当事人的权益无法得到保障。如果顺利代孕成功，看起来好像也没有什么可担心的，双方依约履行便是，就算发生纠纷，当事人也会考虑到种种原因选择私了。但是，这种问题一旦闹上法庭，需要司法途径解决的话，以一份无效的代孕协议，如何明确各方责任呢？在代孕委托人、代孕妈妈、中介公司这三方中，容易产生权益损失的当属委托人和代孕妈妈了。一方是付出了巨额金钱，另一方则是付出自己的身体和精力。

检察官称，代孕妈妈一方在其中是负担着最大的风险的。生出的孩子作为代孕协议的标的，如果孩子先天身体素质、性别等因素使得委托人一方不满意，拒绝领走孩子，那么代孕妈妈只能面临两个选择：要么自己抚养，要么将孩子遗弃。而这两个选择，一个意味着要背负沉重的社会伦理压力、经济压力，另一个则会背负上刑事责任。

委托人一方也并不是毫无忧虑。“代孕妈妈‘坐地起价’、或者由于情感原因无法割舍，决定留下代孕宝宝的案例网络上也有报道过，这样的情况对委托人来说也承担着金钱和希望破灭的双重风险。”

困扰

代孕得子：难解释孩子身份

记者就代孕可能带来的社会问题采访了上海大学法学院教授、法社会学中心主任李建勇。

在李建勇看来，现行法律缺失的状态下，发生代孕这一行为，首先产生的就是代孕孩子身份认同的问题。“按照我国现有的规定，谁生了孩子，谁就是孩子的母亲，别人生的小孩，你抱回家，其行为上就像领养一样。不同在于，领养对于孩子的身份是有法律上的规定的，代孕得子的话对于如何处理母子之间的法律关系，现行法律并没有给出答案。”李建勇指出，若无章法，委托人和代孕母亲年龄存在较大差距的话，代孕得子对社会伦理也是一个冲击，会带来社会伦理的紊乱。“委托代孕的大多是年纪偏大的夫妻，而代孕妈妈多年纪较轻，这样算下来，伦理辈分上也很难说得清楚。”

“孩子长大后，也可能会对自己的身世产生困惑，这伦理上怎么解释？”李建勇补充道。代孕合法化这条路可以走吗？李建勇认为，要从立法上肯定代孕，必须要做的是对相关主体的概念及权利义务进行界定，包括委托人、代孕妈妈的资格。“要规定哪些人、在什么情况下可以委托代孕，比如有生育缺陷的合法婚姻夫妻，还有代孕妈妈一方的个人条件、如年龄、身体素质等作出明确要求。”

记者了解到，目前我国香港禁止商业代孕行为，新加坡则禁止一切代孕活动。在允许代孕的美国加州、印度等地区和国家，都有完善的相关法规和服务，用来处理和约束委托人、中介公司和代孕妈妈之间的关系，而这些在国内还是一片空白。现在看来，国内代孕行业虽“法无禁止”但并非“皆可行”。（文中人物均为化名）

相关链接

卫生部：禁止任何形式代孕技术

据新华网报道，卫生部有关负责人2013年曾回应媒体和公众关注的"借腹生子"问题，强调打击代孕等违法违规辅助生殖技术。

该负责人称，卫生部组织相关机构开展了人类辅助生殖技术管理相关政策研究，并邀请医学、法学、伦理学、社会学等领域的有关专家就代孕等相关问题进行了探讨。大多数专家认为，代孕会带来诸多严重的法律、伦理和社会问题，扰乱社会伦理秩序，可能给代孕母亲和孩子带来身体和心理的伤害。2001年卫生部发布了《人类辅助生殖技术管理办法》，明确规定禁止实施任何形式的代孕技术。为此，卫生部将继续严格执行相关法律法规和规定，开展人类辅助生殖技术专项整治行动，严厉打击代孕等违法违规实施辅助生殖技术的行为。同时，进一步研究论证相关政策问题。