沈伟 高振翔

当前正在进行的泛太平洋合作协议（TPP）、跨大西洋贸易与投资协定（TTIP）以及中美双边投资协议谈判（BIT）、欧日自由贸易谈判（FTA）极有可能改变现存的国际经济、贸易和投资规则。上海自贸区的建立是中国应对正在转型和变化的国际贸易和投资新规则的重要一环。根据《中国（上海）自贸试验区总体方案》，上海自贸区要在转变政府管理模式、探索实施外商投资准入前国民待遇和负面清单管理体制和塑造国际化法治化营商环境三个方面为中国下一步改革开放“探索形成可复制、可推广的全局性方案和路径”。

投资管理体制作为一个由路径依赖主导，同时又不断受到外部冲击影响的复杂系统，其形成、演化和变迁并非完全因政府主动构建。在多数情况下，外部因素会对其产生重要影响或牵引作用。上海自贸区的外商投资法律体制同样如是。受到正在变化的投资新规则刺激，上海自贸区有向国际新规则、高标准靠拢的外部压力，也有“以开放倒逼改革”的内部动力。但是，不顾现实情况的开放不免走向极端，上海自贸区外商投资法律变革需要在开放和安全间取得平衡：通过开放提升监管效率，在竞争压力下减少政府的干预和自利行为，同时防范过度自由化带来的竞争扭曲和经济利益损害。

法律体制的质变因素考量

外资利用瓶颈分析。从外商投资的总量看，2008年的全球金融危机阻却了中国自加入WTO以来外资利用快速增长的势头，外资增长陷入疲软态势。工资上升、社会保障要求增加、土地资源稀缺对外商对华投资造成压力。从外商投资的来源看，我国外资利用较为单一。根据商务部2014年对华投资前10位国家/地区投资统计，近90%的外商投资来自东亚国家和地区。外资来源地单一增加了外资利用风险。从外资流向的行业看，外商投资仍然集中在以制造业为主的第二产业，服务业等第三产业的外商投资占比偏低，金融业等产业链的高端环节仍然比较薄弱。

投资领域开放下外资对内资的影响。准入前国民待遇和负面清单管理收窄了东道国以筛选、审批等方式控制外商直接投资的规制空间。负面清单以外的外商投资法律壁垒将被取消，内资与外资企业将在同一水平线上展开竞争。从市场竞争的角度看，这有利于弥合内外资在管理和竞争方面的差别，降低运行成本，提高监管效率，最终拉近外资管理体制与国际投资规则之间的差距。同时，需要注意的是，外资企业凭借其在技术、市场、管理等方面优势，有可能挤占内资企业的市场份额，给一国新兴战略型产业的培育和幼小民族产业的发展带来负面影响。一个例证是，墨西哥加入由美国主导的《北美自由贸易协定》，受美国影响，墨西哥取消了大部分的外商投资管制，一些并不具备参与国际竞争条件的传统农业和中小企业陷入困境。据统计，加入《北美自由贸易协定》仅一年，墨西哥全国就约有1/4的中小企业因处境困难而不能偿还贷款。

竞争中立政策对国有企业改革的影响。竞争中立政策在改善国内市场竞争，营造更公平竞争环境同时，也给国有企业转型带来压力。一旦“美式”竞争中立政策被实施，中国国有企业在国内享有的补贴、利率、优惠政策等都有可能被定义为“非竞争中立”而遭到区别对待。当前国有企业在人事任命、经营范围等内部治理方面还明显带有国家干预的痕迹，在融资担保、政府采购等外部环境方面还保有竞争特权和市场垄断优势。国有企业的这些现实情况，都不符合竞争中立政策“去行政干预”、“取消国有企业不合理的市场待遇”要求。

外汇管制放松对金融稳定的影响。在资本可自由兑换背景下，由于放松了资本流动的管制，有可能引起区内外资金的大规模进出和异常流动，如果不采取措施加以防范，可能导致金融风险，并给上海自贸区的实体经济运行带来冲击。上海证券交易所暂缓推出“国际板”的一个重要考虑便是资本项目的外汇管理制度不能满足“国际板”的资金高度自由流动要求。上海自贸区在外汇管制放松同时，需警惕资本流动失控的风险。

离岸金融业务开放对金融监管的挑战。在上海自贸区建设离岸金融市场，对我国争取国际金融秩序话语权有重要意义。但离岸金融市场交易的虚拟性和监管的多头性，对有效监管提出挑战。金融稳定论坛（FSF）认为，虽然没有证据显示离岸金融中心是制造系统性金融危机的主要原因，但已发生的一些金融危机与离岸金融业务有密切关联。离岸金融“两头在外”的特点可能产生大量游离于国内金融系统外的外部金融业务，使国内监管机构无法有效权衡和控制金融市场风险。

变革的路径选择

设置高水平负面清单推行国民待遇。“准入前国民待遇”实施之后，外资准入的规范管理将主要依靠负面清单。负面清单一旦制定，便产生负面清单外“自动自由化”效果，负面清单修改也不得违反“开放程度允许倒退”规则。负面清单设计需循序渐进、慎之又慎。在加强与利益相关行业协会、骨干企业沟通基础上，从外资监管、产业发展和产业实力等方面全面评估给予保护的敏感行业风险，通过压力测试、经济测试确定不符措施设置，以确保负面清单实现降低外商投资风险目的。

监管线后移实现政府管理从事前向事中事后转变。事前监管依靠核准制，监管行为带有更多主观性；事中和事后监管多为备案制，减少审批事项，简化行政权力，突出政府核心功能是备案制的特点。严格的事中事后执法不仅能减少政府参与经济活动的广度，而且还能有效促使企业发挥商事自治能动主义，保持较高的公司治理水平。加强自贸区外商投资的事中事后监管，需要提高自贸区管委会的管理层级和管理权威，提高管委会在外商投资管理领域的决策权和决策水平，强化自贸区管委会在环境卫生、食品药品、知识产权等领域的事中事后监管权限，真正落实《中国（上海）自贸试验区总体方案》所确立的“宽准入、严监管”目标，避免在“宽准入”下出现“监管逃避”现象。

引入更开放竞争制度促进国企转型。应对高标准投资规则下的竞争中立政策，完善国有企业治理结构，提升公司治理水平刻不容缓，而这可以通过在上海自贸区引入更开放竞争制度实现。上海自贸区可以在经营规则和财务安排上要求国有企业分离市场竞争业务和公共服务业务，明确政府在监管、税收和政府采购上的公平性，避免国有企业“既当裁判员又当运动员”的尴尬，使国有企业在市场竞争领域成为纯粹“商主体”。国有企业在自贸区内规范自身经营活动，提高管理水平，能为更激烈市场竞争做好准备。

逐步实现资本可自由兑换同时，有效防范金融风险。针对外汇管理制度放松可能带来的资本流动风险，上海自贸区可从以下两方面着力：一是重点监控自由贸易账户中的资金用途是否合规，是否真实地流向了备案的投资项目。另外就是做好自由贸易账户与其他境内账户的风险隔离，通过持续性的风险评估和监测，防止风险的交叉传染。如果上海自贸区能在上述外汇开放与风险防控上有所探索并形成经验，将对全国推广资本项目的可兑换产生激励效应。

构建适应离岸金融中心建设的宏观审慎监管架构。当前，上海自贸区提出了“一线放开，二线管住”的金融风险监管策略。落实这一监管策略，需要建立有效的风险预警系统。根据国际货币基金组织（IMF）的官方指引，宏观审视监管指标包括资本充足等微观审慎指标和经济增长等宏观经济指标两类。上海自贸区风险预警系统的建立可以借鉴现有指标体系，根据监管的情况不断加以调整。此外，中央可授予上海自贸区金融监管部门“相对独立”的监管权限。上海自贸区金融监管部门可以根据情势，加强对区内短期投机性离岸金融交易的约束，采取临时性管制措施。强化区内的宏观审慎监管，对于确保高度开放下的金融安全有重要意义。

（作者单位：上海交通大学法学院）