为营造法治化、国际化、便利化的营商环境，我国商事登记制度开始由“先证后照”走向“先照后证”，且率先在上海浦东新区进行改革试点。随着国务院《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》　的出台，上海也先后发布了《上海市事中事后综合监管平台建设工作方案》以及《进一步深化中国　(上海)自　由贸易试验区和浦东新区事中事后监管体系建设总体方案》，“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的理念逐步进入制度层面。在实践中，为深化“证照分离”改革，应尽快从法律层面明确以下几个问题。

一是，严格区分“无照经营”与“无证经营”，推进监管部门职责厘定。从法律上明确区分“无照经营”与“无证经营”是落实“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的制度基础。尽管目前在企业登记环节适用“证照分离”，但在后续监管中，诸多规范性法律文件，尤其是大量的部门规章，并没有对“证”与“照”进行严格区分。“无照经营”的含义有时指代主体资格缺失，有时指代营业资格缺失。在“先证后照”模式下，工商部门是市场准入阶段最后的“守门员”，因而，无论是企业主体资格出问题还是营业资格出问题，监管职责似乎都在工商部门。但“证”与“照”的法律概念分离后，就应根据不同语境严格区分“无照经营”与“无证经营”，否则“先照后证”改革中，本应由监管部门或主管部门履行的监管职责仍有可能停留在工商部门，而无法及时、合理地转移。对于该问题，国务院法制办虽已发布《无证无照经营查处办法》的征求意见稿，但至今未得以出台。上海市政府目前出台的相关文件中，对于该问题也并未明确涉及。法律制度在这方面的修订具有明显的滞后性。

二是，细密梳理各类市场行为，防止监管职责漏洞。“先照后证”改革后，企业设立非常便利，在诸多地方甚至是零成本即可设立企业。大量商事主体快速涌入市场，从事各类交易行为。但此时，政府的监管却并不周延，仍存在诸多漏洞。今后应当树立全面的市场监管理念。依据现行改革思路，“证照分离”后，工商部门主要是对市场主体获得“出生”的主体资格进行监管，颁发的执照是企业的“出生证”或“身份证”，而市场主体的经营活动则主要是由行业审批部门或者主管部门进行。即使今后行业审批的事项越来越少，但行业主管部门不可能取消。市场并非万能，总会面临各种失灵。这种失灵可能是制假售假，也可能是系统性风险，还可能是超范围经营。因而，各类市场活动都需要政府监管。依据现行国民经济行业划分，每一行业都应有着明确的主管部门，由该主管部门对市场主体的营业行为进行监管，唯此，方可实现市场的“宽进”与“有序”，兼顾效率与安全。

三是，改进立法技术，避免“共同监管”式的监管推诿或监管交叉。制度设计的重要功能是合理确定权力边界。权力越确定，交易成本越低，整体效率越高。尽管相关政府文件均强调监管应当“厘清监管职责”，但这些抽象的理念还需要具体部门的配套制度改革方可真正落地。以今年2月份新修订的《互联网上网服务营业场所管理条例》　为例，其32条规定，互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，存在“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息”等五种行为时，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款。那么，由此引发的问题是，这些行为在本质上到底违反公安部门所维护的法意还是文化部门维护的法意?到底应当是文化部门处罚更合适，还是公安部门处罚更合适?　如果对此不从法理层面进行明确，那么就极有可能出现“共同监管”式的监管推诿或监管交叉。若是推诿，监管的目的落空;而若是交叉，则会出现对同一违法行为进行重复行政处罚的不合理现象。因此，细化行政部门的立法技术，从法意角度对监管目的进行分析，合理确定监管部门极为必要。

四是，强化专业监管，由组织监管向行为监管转变。市场中的交易模式与形态复杂多样。尽管大量的交易行为是由商事主体实施，但非商事主体实施的经营活动也有很多，此时，监管职责的设定就可能会出现配置难题。例如，对于学校食堂食品安全的监管，到底是由学校主管机关教育行政部门负责，还是由食品主管机关食品药品监管部门负责?究竟应按照主体的组织性质来确定监管机构，还是应按交易行为的性质来确定监管机构?只有尽可能明确监管主体，避免“共同监管”式立法，才最能确保监管的到位和高效。从目前的改革思路来看，监管权配置的基本理念应是监管职责与监管能力的匹配，唯此方能实现监管目的。教育行政部门尽管是学校的行政主管部门，但其并不具备专业的食品监管技术和人员，因而，将对学校食堂食品安全监管的权力配置给食品药品监管局方为恰当。当然，法律可同时规定教育行政部门的督促和配合义务，但后者并非监管的主要责任主体。今后，从法律上明确行为监管为主的监管机制将更为科学、合理，也符合当前监管体制改革中“强化专业监管”的基本思路。

五是，确立政府监管的边界，厘清政府与市场的责任划分与风险承担。当政府审批的职权在不断限缩，政府为市场活动的背书作用就不断减轻。此时，市场交易主体就应当相应增强自身的市场风险意识，提升风险判断能力和承受能力。如若在市场准入环节不断要求政府“少管”;而一旦市场交易出现损失或风险，又转而责难政府管得过少，要求政府履行“父爱式关爱”，那么，必然会制约市场经济的发展和成熟，同时，不利于厘清政府与市场的责任边界。在“证照分离”改革后，政府对市场的主要监管方式为“信用监管”，通过对市场主体各类经营信息的公示，发挥服务功能而非背书功能。在此过程中，交易主体也必须尽到合理谨慎的注意义务，并承担由此产生的法律风险。总之，在“证照分离”改革中，仅有政府的自身改革并不够，还需市场主体交易理性的逐步提升，进而合理承担市场交易的责任和风险。

文/胡改蓉(作者为华东政法大学副教授)