近日，上海推出全国首份多领域轻微违法免罚清单，以执法的审慎包容，向市场释放温情与善意，着力优化营商环境。这份清单也再次彰显了上海“开放、创新、包容”的城市品格。

法治社会，规则林立。稍有不慎，即可能陷入责任的泥淖。特别是大量的中小企业，设立时间不长，合规意识与能力较弱，初次违法，很多是无心之失，如果一概课以行政处罚，并记入失信名单，不仅过罚失当，它们甚至可能就此一蹶不振。另外，时下信息技术突飞猛进，新业态层出不穷，法律经常落后于现实需求，一律以旧法衡量新事物，难免有削足适履之憾。

兹举二例：

“先生，我们接到举报，你无照经营，我们要依法做出处罚……”“可我的营业执照上写明，经营日期从明天起算，我只是提早一天开业，发发传单，也没有赚到什么钱啊……”“抱歉，那也属无照经营。按照《无证无照经营查处办法》第13条的规定，考虑到你违法情节轻微，处以罚款1000元……按照第15条的规定，你还要被记入信用记录，并依法公示……”

“先生，你在微信公众号上称‘本店糖炒栗子，甜在嘴里暖在心间，口感无与伦比，沪上最佳’，因使用顶级用语，违反了《中华人民共和国广告法》第9条第3项的规定，处以……”

其实，对于轻微违法行为免予处罚，并非没有法律依据。我国《行政处罚法》第27条第2款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

然而，法治之难，最难的是落实落地。在实践中，执法人员的体系思维普遍较弱，往往不会把行政处罚法的总则与单行法规范结合起来思考，即便有此习惯，执法人员经常面临的问题是，怎样的情形才构成“违法行为轻微”？如果这次不罚，是否会被认定为“行政不作为”，从而在随后可能发生的行政复议与行政诉讼中陷于被动？于是，最简单的做法就是“一刀切”。

以问题为导向，用深化改革来破题，有关部门长期研究，谋定后动。这份应时而出的清单对消防、工商、质量技监、食品安全等领域的34项轻微违法行为，免予行政处罚。

纵观这份清单，体现了以下思想：

——教育与处罚相结合。执法的价值，绝非以罚代管，而是通过以案释法，达到“执法一例，警醒一片”的效果。清单规定，对于不予行政处罚的，除责令改正外，执法部门还要通过批评教育、指导约谈等措施，促进经营者依法合规开展经营活动。故而，纵使今日因情节轻微而免于处罚，执法者还是要对其进行批评教育，提升行政相对人奉法守规意识，避免“积小错酿大祸”的道德风险。

——主观与客观相结合。此次列入免罚的34个事项，共分两类：一类是根据行政处罚法一般规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果而不予行政处罚的事项；二是根据专门领域的法律、法规、规章的具体规定，经执法部门责令改正后及时改正即不予行政处罚的事项。这两类事项，大致可以认定为主观上属于无心之失，客观上没有造成危害后果。

——定性与定量相结合。根据行政处罚法的规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，即符合“过罚相当”的比例原则。因此，对“轻微”的界定，是由行政执法部门结合执法实际，依据行政处罚法以及相关专门领域的法律、法规、规章的相关规定，综合考虑违法行为的事实、性质、情节以及危害程度后确定的。而“综合考虑事实、情节等”的过程，就是定性与定量相结合的过程。

法治的运作过程，既是适用规则的技术过程，更是用尽一切法治资源，最大限度向市场释放温情与善意的人文过程。今后，有关部门还将动态推出清单2.0、3.0等版本，让这份免罚清单，既体现细化行政执法裁量权，从“一刀切”走向“一刀一刀切”的精细治理，又使政府扶助企业、优化营商环境的良苦用心，以法治的方式得到彰显。

作者：罗培新（上海市司法局副局长、法学教授）

编辑：李伶
责任编辑：靳伟

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