黄先生目前就职于一家广告公司。最近，他面临着失业的风险，因为他在公司刚结束的年终考核中被末位淘汰了。对此，黄先生很不服气，“单位搞末位淘汰是否合法，我能否拿到补偿？”

他去年入职这家公司，职位是业务员。黄先生说，公司规定，连续三个月考核垫底的业务员，将被视为不合格自动淘汰，不再聘用。今年，黄先生因为家中私事耽误了工作，“我两个月没开单，第三个月只有一个小单子，所以三个月都是垫底。”黄先生坦言道。

11月初，公司老板找到黄先生表示，因年终考核垫底他会被解聘。黄先生回应称，自己不应被解聘，即使被解聘也应当有补偿，但老板并未理睬。

“我目前仍在公司上班，公司不给补偿，我就不走。”

现实中，用人单位实施年终考核不合格解除或“末位淘汰”的法律依据，

往往是《劳动合同法》第四十条的“不能胜任”。该条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

对于很多企业来说，年终考核和“末位淘汰”

制度的确能在一定程度上激发员工的工作积极性，但在实行这些制度的同时，不能损害劳动者的合法权益。

提醒一

年终考核不合格不等于不胜任工作

“年终考核不合格”与“劳动者不胜任工作”是两个概念。年终考核是单位依据自己制定的考核目标和标准对员工进行考核，考核的结果可以分为不同的等级，如优秀、合格、基本合格、不合格等。各个等级的考核标准由用人单位依法制订，有的单位考核方案甚至强制把一定比例的员工考核结果设定为不合格。

什么是“员工不胜任工作”？《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）的解释是指：劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这就要求企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的还需要明确工作量。如果签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定。一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。

另外，还应考虑到导致员工不能胜任工作的原因是员工个人的主观因素而不是客观因素，员工是否胜任工作要有具体的标准来衡量。一般来说，公司可以提供下列证据证明劳动者不胜任工作：劳动者所在岗位职责和要求、劳动者的日常工作业绩、考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件，劳动者不能胜任工作的说法常常很难得到佐证。

当然，尽管年终考核不合格与劳动者不胜任工作是两个概念，但单位可以通过依法制定的规章制度和劳动合同将两者标准相统一。这样，在确定劳动者年终考核不合格的同时，也认定了劳动者不胜任工作。

需注意，对业绩排名靠后，但业绩目标已经完成的员工不能认定为不胜任工作。对业绩排后，又没完成工作任务的员工才可以认定为不能胜任。任何考核都存在末位问题，在劳动合同仍然有效的情况下以末位淘汰为由直接解除未到期的劳动合同，这是不合法的。因为员工在企业绩效考核中排列末位，并不意味着不胜任工作。

2016年11月30日，最高人民法院公布《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》，明确用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。这份《纪要》还对劳动争议诉裁审衔接中的一些问题进行了规范，便于劳动合同当事人依法行使诉权。最高法民一庭负责人表示，“末位淘汰”与解除劳动合同之间不能等同，解除劳动合同必须要依法进行。

就是说，黄先生他们公司规定，连续三个月考核垫底的业务员，将被视为不合格自动淘汰，甚至解除劳动合同的规定是不合法的。但是如果规定连续三个月考核未达到一定指标，则视为不胜任工作，则另当别论。